Os benefícios e riscos de contratar PJ para sua startup

By 04/05/2017 November 6th, 2017 Crescimento

Por Rafael Bertoldi Pescador, sócio da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia.

Disclaimer: O termo pejotização é utilizado para se referir à prática empresarial de contratar serviços por meio de uma pessoa jurídica, do qual o trabalhador geralmente é sócio. É bastante recorrente em empresas de tecnologia, sobretudo na contratação de desenvolvedores, programadores e demais funções que pressupõem um conhecimento técnico.

Formar uma equipe de qualidade é difícil para toda startup. Das nascentes às mais maduras, o desafio de contratar talentos vai muito além do recrutamento e seleção. Principalmente para negócios mais incipientes, a contratação é algo estratégico e, devido a limitação de recursos financeiros, a modalidade de contratação pode trazer benefícios e riscos no curto, médio e longo prazo.

A contratação de pessoa jurídica para exercer determinada atividade pode ter vantagens financeiras tanto para a startup quanto para o colaborador contratado, mas muitos são os cuidados que devem ser observados para que não se incorra um passivo financeiro que prejudique a liquidez da empresa e do próprio trabalhador.

Neste post você verá alguns dos riscos e cuidados necessários para a correta contratação de uma PJ para a prestação de serviços em sua startup.

Benefícios e riscos tributários

A pejotização dos colaboradores de uma startup é, muitas vezes, vantajosa tanto à empresa quanto ao trabalhador. O cálculo individualizado de cada empresa/trabalhador só é possível considerando-se suas peculiaridades (como eventuais deduções no IRPF/IRPJ, rendimento líquido total, etc.), mas, ainda assim, é possível pontuar alguns fatores genéricos à economia tributária.

Sob o ponto de vista da startup, a redução de empregados para, em seu lugar, contratar pessoas jurídicas, reduz o tamanho da folha de salários e, com isso, diminuem-se os encargos sociais e tributários que incidem sobre a folha de pagamento.

A redução dos encargos dependerá do regime de tributação da startup (se Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real), mas pode-se elencar, a título de exemplo, os encargos trabalhistas como 13º salário, férias e FGTS, e os encargos tributários, como INSS. Estima-se, como média, que tais obrigações representam cerca de 40% dos custos trabalhistas totais do empregador, dos quais mais de metade não chega até a mão do empregado.

Por outro lado, sob o ponto de vista do colaborador, a prestação de serviços por meio de uma pessoa jurídica, em vez da contratação empregatícia (CLT), também pode ser bastante vantajosa se os encargos sociais a que faria jus (caso fosse empregado) se convertam, de fato, em um acréscimo nos seus rendimentos líquidos.

Além disso, como pessoa jurídica, a tributação global tende a ser mais vantajosa frente à tributação de pessoa física. Como pessoa física, as alíquotas de Imposto de Renda vão de 0%-27,5%. Isso significa que, com um rendimento médio mensal de R$ 5.000,00, há uma alíquota efetiva de Imposto de Renda de 10,11% (desconsiderando-se possíveis deduções).

Entretanto, sendo um Microempreendedor Individual (MEI) – que é uma pessoa física tributada como se fosse jurídica –, o prestador de serviços terá uma alíquota efetiva de menos de 2% ao receber esses mesmos R$ 5.000,00 por mês.

Em outro cenário, se a pessoa receber, por exemplo, R$ 10.000,00 por mês, haverá uma alíquota efetiva de 18,81% como pessoa física (IRPF), sem considerar o valor pago a título de INSS (como regra, 11%). Se recebesse o mesmo valor como pessoa jurídica enquadrada no Simples Nacional, seria possível uma alíquota efetiva de 16,93%, sem a incidência de INSS se os lucros fossem distribuídos.

Outros fatores devem ser considerados ao se optar pela pejotização, tais como (i) custos com contador; (ii) inexistência de benefícios previdenciários (salvo se optar por pagá-los); (iii) burocracias na constituição da empresa; e (iv) inexistência de direitos trabalhistas rescisórios (aviso-prévio, multa de 40% do FGTS, proporcionais de 13º, férias, licenças, etc.).

Fato é que, a partir do conhecimento de o quanto o contratante está disposto a gastar com determinado serviço, é possível fazer os cálculos para se verificar qual a melhor opção de recebimento da remuneração: se como pessoa física (com encargos sociais e tributários do empregador e IRPF e INSS do empregado) ou como  pessoa jurídica (sob o regime do Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real).

Ou seja, se a prestação de serviços for de caráter intelectual (não meramente operário), tais como ocorre com os profissionais de áreas técnicas e cursos superiores, é de se entender como justa a opção entre a constituição de pessoa jurídica para o recebimento de valores.

Com isto, os riscos tributários ficam reduzidos a situações excepcionais, como: (i) simulação ou fraude no uso da pessoa jurídica; (ii) confusão patrimonial entre as contas da pessoa física e jurídica (ou seja, contabilidade não individualizada); (iii) desvio de finalidade da pessoa jurídica (isto é, uso alheio ao seu objeto social); e (iv) não constituição formal da pessoa jurídica (CNPJ, registro na Junta Comercial, etc.).

O risco tributário, apesar de baixo, pode representar um passivo relevante, vez que eventual autuação englobará os tributos dos últimos 5 anos, com cobrança de multa (de 75% a 150%), indexados pela SELIC (atualização monetária com juros). Daí a importância de se ter o cuidado para que esteja tudo formal e materialmente de acordo com a legislação.

Benefícios e riscos trabalhistas 

Não é raro, no entanto, que os empregadores exijam que seus trabalhadores criem pessoas jurídicas para a prestação de serviços, tendo em vista que os encargos sociais e tributários são menores. Essa situação gera um conflito de interesses entre trabalhador e contratante que pode resultar em uma reclamatória trabalhista.

O cerne dos riscos trabalhistas da pejotização pode ser resumido em uma questão: se o trabalhador, faticamente,  configura-se ou não como um empregado da startup. Em outras palavras, se há ou não vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços.

Se a resposta for negativa, a startup está segura, sem um potencial passivo trabalhista em vista. Por outro lado, se a resposta for afirmativa, a potencialidade de um passivo trabalhista deve ser considerada na avaliação da manutenção de PJs como prestadoras de serviço.

Mas, afinal, como saber se há ou não vínculo empregatício?

Primeiramente, é importante esclarecer que o contrato assinado entre as partes é mero indício da relação jurídica que há entre elas. O que importa, no fundo, é como acontecem as coisas de fato.

No total, são cinco os requisitos que acusam o vínculo empregatício. Para a análise aqui proposta, contudo, interessam especificamente três requisitos que, cumulativamente, evidenciam de forma mais enfática o vínculo empregatício: (i) habitualidade; (ii) pessoalidade e (iii) subordinação do trabalhador.

Habitualidade significa que o trabalhador exerce sua atividade na startup de modo contínuo e, portanto, não é algo ocasional. Não há uma frequência exata que determine quando uma atividade passa a ser habitual. No entanto, pelo que os tribunais vêm decidindo, infere-se que o marco divisório entre o ser e o não ser habitual é de 2 a 3 dias por semana. Se for 3 dias ou mais, não há dúvidas que é habitual. Abaixo disso, depende de outros fatores, como determinação de horário, duração do contrato, atividade desenvolvida, dentre outros.

Já a pessoalidade refere-se à necessidade de prestação do serviço por uma pessoa específica. Se o trabalhador da startup puder ser substituído por outro, conforme designação da empresa contratada, não haverá pessoalidade. Mas, se a startup exigir que seja certa pessoa (em regra o sócio da empresa contratada) a responsável exclusiva por exercer as atividades, restará evidente a pessoalidade.

Por último, o ponto mais delicado dentre os três é a subordinação do trabalhador. Subordinação significa a sujeição do empregado ao empregador. Possui diversas facetas. Pode ser subordinação econômica, quando, por exemplo, o trabalhador tem como sua única fonte de renda a startup. Pode ser subordinação estrutural, quando o trabalhador depende, obrigatoriamente, da estrutura física (equipamentos, pessoal, etc.) da startup para exercer sua profissão. Pode, também, ser subordinação subjetiva, na qual o trabalhador está sujeito às ordens e à fiscalização do empregador (símbolo disso é o controle de jornada, ou ponto eletrônico).

Logo, verificando-se, cumulativamente, a existência dessas três características, há um risco relevante de passivo trabalhista, dentro do qual se inclui, por exemplo, pagamento indenizado de férias (em dobro) com seu 1/3 adicional, 13º salário, repouso semanal remunerado, licenças, horas extras, FGTS, INSS, dentre outras possíveis. Isso tudo retroagindo aos 5 anos anteriores.

Exemplo típico de fraude à legislação trabalhista, segundo os tribunais, é o caso de empregados que são dispensados e, em seguida, são recontratados por meio da PJ constituída pelo ex-empregado para exercer as mesmas atividades antes desenvolvidas. Nesse caso, a continuidade de uma situação fática verificada anteriormente evidencia o caráter empregatício da relação.

A nova Lei da Terceirização

É bem verdade que a Lei da Terceirização (Lei n. 13.429/2017) procura dar uma maior segurança às empresas ao prever, expressamente, que “não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja seu ramo, e a empresa contratante”. No entanto, por ser legislação recentíssima, não se conhece qual a extensão que será atribuída pelos tribunais ao dispositivo.

Se respeitada a literalidade do citado dispositivo, tudo leva a crer que, a partir da Lei da Terceirização, não poderá ser considerada empregatícia a relação existente entre o trabalhador da empresa prestadora de serviços (pessoa jurídica) e a startup, desde que, evidentemente, a atividade desenvolvida seja de um serviço específico e bem delimitado na contratação, e a pessoa jurídica esteja formalmente constituída (com CNPJ, registro na junta comercial e capital social compatível com o número de empregados).

Por ora, no entanto, a posição mais cautelosa continua a ser a não configuração do vínculo empregatício, evidenciado pela habitualidade, pessoalidade e subordinação. Uma opção frequentemente utilizada é a utilização do instrumento jurídico chamado Vesting, que permite a contratação de colaboradores utilizando a participação societária como contrapartida.

Para finalizar, é sempre aconselhável conversar com seu advogado sobre a melhor forma de conduzir esta contratação. Ele terá propriedade para avaliar detalhadamente os riscos envolvidos e facilitar sua decisão.

 

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